lunes, 9 de mayo de 2011

19 - TIPOS DE DESPIDO

A) DESPIDO NULO

Motivo

El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados:

El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.
El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.
El de los trabajadores que hayan solicitado permiso por lactancia o por razones de guarda legal, o se encuentren en excedencia por cuidado de hijos.


Consecuencias

Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono delos salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia
Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Socia efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas delos salarios dejados de percibir con el límite de la suma de los mismos.
Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar delos salarios dejados de percibir.
El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.


B) DESPIDO IMPROCEDENTE

Motivo

Cuando no quede acreditado el incumplimiento que se alega para el despido, o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales establecidas (ver apartado de «Despido disciplinario»).



Consecuencias y efectos

El Juez de lo Social establecerá en la sentencia la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y la indemnización a entregarle en el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión.
El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador con abono delos salarios de tramitación, según letra b) siguiente, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
Una cantidad igual a la suma delos salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento delos salarios de tramitación.
En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en la letra a) anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere la letra b) anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador.
Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción de readmisión corresponderá siempre a éste.
Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquél en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. Asimismo deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.
Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se refiere la letra b) anterior satisfecha al trabajador, correspondiente al tiempo que exceda de dichos sesenta días.
En este caso, serán con cargo al Estado las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los salarios.


Fijación del importe de la indemnización

El importe será de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular el Juez podrá fijar una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempos inferiores a un año y se computarán, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto.
Cuando el contrato de trabajo sea «para el fomento de la contratación indefinida», regulado por la Ley 63/99, y éste se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de esta indemnización será la establecida, en su caso, por la norma reguladora de dicha relación laboral.


C) DESPIDO PROCEDENTE

Motivo

Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza de las causas objetivas.



Consecuencias

Extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.
Si la extinción del contrato por causas objetivas es procedente, el trabajador hace suya la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades que la empresa le entregó en el momento del despido o que deberá exigir en el momento en que sea efectiva la decisión extintiva si el empresario, a consecuencia de su situación económica, no pudo ponerla a su disposición.



En determinados supuestos, el vínculo contractual aun sin quedar roto, puede verse interrumpido dejando sin efecto las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. No obstante este fenómeno únicamente se dará si concurre alguna de las causas previstas por la ley o por el propio contrato de trabajo. En otro caso, si se produce consecuencia de la voluntad exclusiva del empresario, estaremos ante un supuesto de imposibilidad de la prestación por causa imputable a aquél, conservando el trabajador el derecho al salario.

Con carácter general, la suspensión del contrato de trabajo, y, sin perjuicio de los efectos específicos que se derivan de cada concreta causa de suspensión, conlleva como efectos la exoneración de las obligaciones recíprocas de las partes tal y como advertimos anteriormente, y la posibilidad de reincorporación un vez ha cesado la causa de suspensión.

Suspensión por maternidad, acogimiento o adopción y riesgos durante el embarazo de la mujer trabajadora
Los trabajadores tienen derecho a la suspensión del contrato en los casos de maternidad, y adopción o acogimiento, así como en caso de riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora.
En el supuesto de parto, la duración es de dieciséis semanas, que se disfrutan de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión. Si el fallecido fuera el hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo. Las seis semanas inmediatas posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre pero, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta puede optar por que el otro progenitor disfrute de una parte del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal. En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el padre tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho la suspensión del contrato por paternidad.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes, la suspensión tiene una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Se iniciará, a elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión.

En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas.

En los supuestos de adopción internacional, cuando es necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión, puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción.

Todos estos períodos podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados.

En el supuesto de riesgo durante el embarazo, la suspensión del contrato finaliza el día en que se inicia la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente, o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.

Suspensión por paternidad
A partir del 24 de marzo de 2007se estableció el derecho a suspender el contrato de trabajo por paternidad. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo.

El trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece díasininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad.

A partir de 1 de enero de 2009se ha ampliado la suspensión del contrato de trabajo por paternidad a 20 días cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento o cuando en la familia haya una persona con discapacidad (D.A. 6ª Ley de Presupuestos para 2009).

La duración indicada se ampliará en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple en 2 días más por cada hijo a partir del segundo, o si uno de ellos es una persona con discapacidad
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso por maternidad sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.

El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

La suspensión del contrato por esta causa podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador.

La duración de este periodo de paternidad exclusivo para el padre se verá ampliada a 4 semanas ininterrumpidasdesde el 1 de enero de 2011.

Suspensión por mutuo acuerdo de las partes o por las causas consignadas en el contrato
Empresario y trabajador pueden pactar, bien a la celebración del contrato, bien en momento posterior, la suspensión de aquél por los motivos, en las condiciones y con el alcance que al efecto se acuerde.

Suspensión por privación de libertad
El contrato se entenderá suspendido siempre y cuando no exista sentencia condenatoria.
En este caso, aparte de los efectos generales, se debe dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, y no se contabilizará tal período a efectos de antigüedad.

Por cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria
Desaparecida esta obligacióny profesionalizado el Ejército, esta causa de suspensión del contrato desaparece de nuestra realidad.

No obstante diremos que, durante su vigencia, se tenía derecho a la reserva del puesto de trabajo; se reconocía el período de suspensión a efectos de antigüedad; se conservaba como situación asimilada al alta, durante la que no existía obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Por Incapacidad Temporal
Cesan las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, pero computándose a efectos de antigüedad y con derecho a la reincorporación del trabajador en cuanto cese tal situación.

La declaración de invalidez permanente en los grados de total para la profesión habitual, absoluta para toda profesión o gran invalidez, suspenderá la relación laboral cuando a juicio del órgano calificador de la incapacidad, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría permitiendo su reincorporación al puesto de trabajo.

Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias
La distinta graduación de esta sanción viene recogida en los Convenios colectivos, y su aplicación vendrá determinada por la gravedad de la falta cometida. La suspensión en estos términos viene a constituir una especie de medida cautelar para facilitar la investigación de los hechos que presumiblemente constituyen una infracción.

Suspensión de las relaciones de trabajo por fuerza mayor o por causas técnicas, organizativas, económicas o de producción
La existencia de esta causa deberá ser constatada por la Autoridad Laboral con independencia del número de trabajadores afectados, previa tramitación de un procedimiento iniciado mediante solicitud de la empresa, quien simultáneamente comunicará a los representantes de los trabajadores los hechos constitutivos de fuerza mayor.

Por ejercicio del derecho de huelga
El ejercicio de este derecho no extingue el contrato de trabajo, sino que se limita a suspenderlo durante su duración. En este caso el empresario efectuara los oportunos descuentos sobre los salarios de los trabajadores. Durante la huelga el trabajador no causa baja en la Seguridad Social sino que pasa a la situación de alta especial en la cual se suspende la obligación de cotizar.

Por cierre patronal de la empresa
El empresario puede acordar el cierre temporal del centro de trabajo, si se producen alteraciones colectivas en la prestación de trabajo, para la protección de las personas, bienes o instalaciones. Si así ocurriera y al igual que en el caso anterior, el contrato de trabajo únicamente se suspende, suspendiéndose asimismo el derecho al salario y pasando las trabajadores a situación de alta especial en la Seguridad Social.

Víctima de violencia de género
Cabe la suspensión del contrato de trabajo cuando lo decida la trabajadora porque se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. El período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión, En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.

Excedencias

Se trata de situaciones de suspensión del contrato de trabajo, donde el trabajador deja de prestar sus servicios temporalmente y la empresa deja de satisfacerle el salario. Puede ser:

Voluntaria
El trabajador sin necesidad de alegar causa alguna puede ejercitar este derecho, si bien este ejercicio queda supeditado a la concurrencia de una serie de requisitos:

- Tener al menos un año de antigüedad en la empresa
- Solicitarla por un plazo no inferior a cuatro meses ni superior a cinco años.
- Que en su caso, hayan transcurrido más de cuatro años desde el disfrute de una excedencia anterior

El trabajador a la conclusión del período de excedencia tendrá sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que haya o se produzcan en la empresa. Solicitado el reingreso y no obtenido por la inexistencia de vacante la excedencia se prorroga indefinidamente hasta que se produzca esa vacante. Si pese a existir, el empresario se negara a la reincorporación su rechazo equivale a un despido desencadenando los efectos que tal medida conlleva. Este período no se computa a efectos de antigüedad.

No obstante lo anterior se posibilita y así ocurre en la mayoría de los casos, que por Convenio colectivo se establezcan condiciones distintas tanto en lo que se refiere a las condiciones de concesión como a los efectos de la excedencia voluntaria, siempre que se respeten los mínimos establecidos en la ley de manera que unas y otros sólo puedan ser mejorados desde el punto de vista del trabajador.

Excedencia para el cuidado de familiares
Los trabajadores tienen derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tienen derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida

En estos casos, el período en que el trabajador permanece en situación de excedencia es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tienen derecho a la asistencia a cursos de formación profesional. Durante el primer año tiene además derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva debe quedar referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial.

Excedencia forzosa
Da derecho tanto a la conservación del puesto de trabajo, como al cómputo de la antigüedad durante su vigencia. Tiene lugar en los siguientes supuestos:

- Por ejercicio de cargo público representativo o sindical

Consiste en la excedencia concedida por la designación o elección para un cargo público o por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior, que imposibilite la asistencia al trabajo y su prestación, mientras dure el ejercicio del cargo representativo de que se trate.

- Excedencia forzosa para el cumplimiento de un deber

La empresa puede pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa cuando el cumplimiento de un deber inexcusable, de carácter público y personal, le imposibiliten la prestación del trabajo en más del veinte por ciento de las horas laborales, en un período de tres meses.

- Otros supuestos de excedencia

Los convenios colectivos y normas sectoriales pueden recoger determinadas situaciones que den lugar a excedencias forzosas, fuera de los casos anteriores.

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